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Indemnités de remploi – Funding Loss

L’indemnité de remploi (« Funding Loss ») demandée par la banque à l’occasion du remboursement anticipé d’un crédit peut être contestée lorsque ce crédit présente les caractéristiques d’un prêt.

A l’occasion d’une procédure en réorganisation judiciaire peut se poser la question de la renégociation des crédits en cours.

Or le remboursement anticipé d’un crédit accordé à une société est en général conditionné par la banque au paiement d’une « indemnité de remploi » (également appelée indemnité de « Funding Loss »).

Cette indemnité est destinée à compenser la perte d’intérêts causée à la banque par le remboursement anticipé du crédit.  Dans certaines situations (par exemple un crédit assorti d’un taux d’intérêts fixe dont la durée restant à courir est importante), l’indemnité de remploi peut être exorbitante au regard du capital remboursé anticipativement.

L’indemnité de remploi demandée par la banque peut être contestée lorsque le crédit qui est remboursé anticipativement présente les caractéristiques d’un prêt.

Le Code civil plafonne en effet l’indemnité due à l’occasion du remboursement ancitipé d’un prêt à 6 mois d’intérêts calculés sur le montant du capital remboursé anticipativement, ce qui est en général très loin du montant de l’indemnité réclamée par la banque.

La jurisprudence a déterminé plusieurs critères permettant la requalification d’une ouverture de crédit en contrat de prêt (libération de l’intégralité du montant de l’ouverture de crédit en une seule fois rapidement ensuite de la conclusion du crédit, absence de réelle liberté de prélèvement du crédité, reprise d’encours soumise à l’accord exprès de la banque, remboursement du crédit par mensualité fixe, …).

Le fait que l’indemnité de remploi a déjà été payée n’est pas déterminant sous réserve que le paiement ne soit pas plus ancien que 5 ans.  On peut alors valablement en demander le remboursement.

En général, les démarches de négociation entreprises directement vis-à-vis de la banque (l’agence ou le service des plaintes) sont vaines au delà du geste commercial (10 à 20% de l’indemnité).  Requérir l’avis de l’Ombudsfin n’est pas plus bénéfique car les banques ne sont pas tenues par cet avis et une très infime partie des plaintes introduites auprès de l’Ombudsfin aboutissent à un accord (moins de 10 %).

Dans ce contexte, l’introduction d’une procédure judiciaire est actuellement incontournable pour faire entendre raison à la banque.  L’introduction de la procédure déclenche en général un processus de négociation entre avocats qui peut aboutir à un accord rapide.

La question n’est évidemment pas spécifique à la société en réorganisation judiciaire ; elle se pose dans tous les cas où un emprunteur (personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou société) souhaite rembourser anticipativement son crédit: soit pour conclure un autre crédit à un taux plus avantageux, soit pour obtenir la mainlevée d’une hypothèque grevant un bien, par exemple à l’occasion de la vente de ce bien.

La question des indemnités de remploi ne se pose plus pour les crédits de moins d’un million d’euros conclus depuis le 10 janvier 2014.  La loi limite maintenant clairement l’indemnité de remploi à 6 mois d’intérêts calculés sur le montant du capital remboursé anticipativement (à noter que le plafond d’un million d’euros a été relevé à deux millions d’euros depuis le 8 janvier 2018).  A noter également que les crédits à la consommation ou les crédits hypothécaires accordés à des personnes physiques pour leurs besoins privés ne sont pas concernés par cette problématique.

Alexandre Roy

 

 

Fonds de réorganisation judiciaire

Le soutien aux entreprises en difficulté est trop faible; de nouvelles initiatives d’accompagnement et de financement devraient voir le jour.

Plus de 50.000 entreprises recensées par Graydon comme étant « en difficulté » valent la peine qu’on s’y intéresse car elles présentent l’avantage d’avoir déjà testé un modèle économique sur le terrain, d’avoir déjà fait leur maladie de jeunesse et de posséder par conséquent un know-how sur lequel il est possible de capitaliser.

Pour capitaliser et innover sur l’existant, les entrepreneurs en difficulté ont besoin de fonds et d’accompagnement.  Les « invests » interviennent déjà dans de nombreux dossiers, notamment sous forme de prêts ou d’apports en capital, mais l’offre est insuffisante pour couvrir la demande.

Renforcer le soutien à ces entreprises apparaît par conséquent nécessaire, sous forme d’initiatives publiques, semi-publiques ou privées, dans une optique de sauvegarde et de revalorisation de l’existant.

De nouveaux fonds (fonds de réorganisation judiciaire, fonds de redressement, fonds de continuité) devraient ainsi voir le jour pour compléter l’offre existante, dont l’objectif serait de mettre à disposition l’expertise adéquate, un financement de relance ou un financement de reprise, afin d’aider l’entreprise en difficulté à se remettre à flot de manière pérenne.

Ces fonds nécessitent des ressources de toute nature : si vous partagez l’opinion ci-dessus, n’hésitez pas à me le faire savoir.

Requête en prorogation : les conditions et les risques

La prorogation du sursis n’est accordée que si l’entreprise prouve que son passif ne s’est pas aggravé durant le sursis déjà écoulé et que la continuité de l’activité durant le sursis supplémentaire demandé peut être assurée.  La demande de prorogation est toujours aléatoire car le tribunal dispose d’une large marge d’appréciation.

Alors qu’au départ les tribunaux étaient plutôt enclins à accorder un sursis de 6 mois d’office, ce qui constituait le maximum prévu par la loi hors prorogation, la tendance actuelle est plutôt au raccourcissement du délai de sursis accordé à l’entreprise en difficulté.

Pour déterminer la durée du sursis initial, le tribunal tient compte de la taille de l’entreprise et du nombre de créanciers mais également des risques de discontinuité ou d’aggravation du passif en cours du sursis. Ainsi, il n’est pas rare qu’une entreprise de taille moyenne au regard de son chiffre d’affaires (15 Mio EUR p. ex.) ou au regard du nombre de travailleurs occupés (150 travailleurs p. ex.) se voie accorder un sursis court car le tribunal craint que l’entreprise aggrave son passif en cours de sursis.

Le leitmotiv est que si l’entreprise en difficulté a besoin de plus de temps pour mettre sur pied son plan de redressement ou pour permettre le transfert de l’activité sous autorité de justice par le mandataire de justice, elle introduira une demande de prorogation du sursis, ce qui permettra au tribunal de vérifier que la situation financière de l’entreprise ne s’est pas dégradée entretemps.

Bien que la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ne l’exige pas, la demande de prorogation devra systématiquement être accompagnée de la documentation financière nécessaire à attester de la continuité et de l’absence d’aggravation du passif (situation comptable intermédiaire récente, état actualisé des stocks, état des commandes en cours, état des créances client, état du compte fournisseur, plan de trésorerie actualisé, etc.); s’ils ne sont pas communiqués d’office avec la requête en prorogation, le juge-délégué les demande en général afin de pouvoir préparer son rapport.  Ces documents devront évidemment être fiables, ce qui n’est pas toujours chose aisée, en particulier lorsque l’organisation interne de l’entreprise est affectée par les difficultés.

Il n’est donc pas rare que l’entreprise soit en peine d’apporter toutes les assurances attendues par le tribunal.  L’entreprise court alors un risque grave que le tribunal refuse d’accorder la prorogation du sursis et mette immédiatement un terme au sursis, ce qui signifie l’échec de la procédure en réorganisation judiciaire et l’anéantissement des efforts entrepris.  Ce risque est d’autant plus aigu que le tribunal apprécie souverainement la situation, et qu’il tiendra compte également d’éléments qui sont en dehors du contrôle de l’entreprise en difficulté, comme l’intervention de travailleurs mécontents à l’audience.  Remarquons également que l’avis positif du mandataire de justice, et même celui du juge-délégué, ne sont pas déterminants.

En outre, le jugement statuant sur une requête en prorogation n’est pas susceptible d’appel.  La décision est donc définitive.

L’entrepreneur mettra donc tout en œuvre afin d’atteindre les objectifs de la procédure en réorganisation judiciaire dans les délais accordés à l’ouverture de la prorogation.  Dans ce cadre, il sera attentif à lancer à temps les négociations avec les créanciers sursitaires lorsque l’objectif poursuivi est l’accord collectif des créanciers, ou à déposer à temps une offre de reprise au mandataire de justice, le cas échéant, lorsque l’objectif poursuivi est le transfert de l’activité.  Ce n’est qu’en désespoir de cause que l’entrepreneur déposera une requête en prorogation du sursis, laquelle doit en toute hypothèse être déposée 14 jours avant l’échéance du sursis.

Inconvénient de la réorganisation judiciaire : la publicité

La procédure en réorganisation judiciaire est souvent perçue par l’entreprise en difficulté comme la voie royale pour faire face à ses difficultés.  Or, outre le fait que cette procédure n’apportera qu’une partie de la solution à ces difficultés, elle implique également des inconvénients importants qu’il faut bien comprendre avant de se lancer.

La procédure en réorganisation judiciaire est fréquemment présentée comme la solution idéale pour l’entreprise en difficulté, vu les nombreux avantages qu’elle présente au rang desquels on retrouve principalement le gel du passif, la protection du débiteur contre toute mesure d’exécution forcée avec effet immédiat dès le dépôt de la requête, la possibilité d’imposer aux créanciers sursitaires des mesures de redressement affectant leurs droits de manière très sensible, et la possibilité d’obtenir la « purge » totale du passif sursitaire en cas de transfert de l’activité sous autorité de justice.

Cependant, on ne perdra pas de vue que la procédure en réorganisation judiciaire et l’adoption d’un plan de redressement ou la réalisation d’un transfert de l’activité doivent faire partie d’une réflexion plus fondamentale sur la rentabilité de l’activité.  En d’autres termes, la réorganisation judiciaire sauve temporairement l’entreprise en permettant la restructuration ou la purge du passif sursitaire mais les efforts auront été vains si l’entreprise reste déficitaire.  A défaut de plan d’affaires démontrant une rentabilité à court ou à moyen terme après réalisation de la procédure en réorganisation judiciaire, la liquidation déficitaire ou la faillite doivent être envisagées. Evidemment, lorsque le défaut de rentabilité est causé par une baisse du chiffre d’affaires, ce qui est souvent le cas dans la période actuelle, la période sursitaire permet à l’entrepreneur d’observer si son chiffre d’affaires se redresse ou non et de se préparer à une liquidation ou à une faillite.

En outre, l’entrepreneur sera attentif aux effets néfastes que la procédure de réorganisation judiciaire impliquera pour son activité, en particulier ceux qui résulteront de la publicité de la procédure.

A côté du fait que le jugement d’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire est publié par extrait dans le Moniteur Belge, que seuls les créanciers institutionnels et les grosses entreprises examinent régulièrement, chaque créancier sursitaire doit être individuellement avisé de l’ouverture de la procédure par une correspondance que l’entreprise ou son avocat doit adresser dans les 14 jours de l’ouverture de la procédure. Cet avis a pour but d’informer les créanciers des principaux éléments de la procédure (échéance de la période sursitaire accordée, nom du juge-délégué, le cas échéant coordonnées du mandataire de justice, date de l’audience de vote, etc.) et du montant pour laquelle la créance est reprise dans les comptes de l’entreprise.   Dans la mesure où l’entreprise doit être à même de prouver qu’elle a bien réalisé cette formalité, l’avis est souvent envoyé par voie recommandée aux principaux créanciers, ce qui accentue l’effet alarmant.

Cette publicité est évidemment très néfaste pour l’activité de l’entreprise.  D’une part, les fournisseurs raffermissent drastiquement les délais de paiement accordés à l’entreprise, ce qui implique de trouver d’autres sources de financement, chose peu aisée pour une entreprise en difficulté.  D’autre part, même si elle n’est pas directement informée par l’entreprise, la clientèle est souvent vite mise au courant de l’existence de la procédure en réorganisation judiciaire et aura tendance à se fournir chez des concurrents.  L’information des fournisseurs et des clients importants préalablement à l’ouverture de la procédure est évidemment à recommander mais n’est pas la panacée.

Ces conséquences néfastes peuvent précipiter le déclin de l’activité.  Il est donc impératif de vérifier attentivement s’il n’existe aucune autre voie que la procédure de réorganisation judiciaire pour sauver l’activité. Il est essentiel également de n’ouvrir la procédure que lorsqu’il y a réellement péril en la demeure, c’est à dire par exemple, lorsque des mesures de saisies sont en cours et menacent gravement la poursuite de l’activité.

Avantage du transfert sous autorité de justice : la continuité

Le transfert de tout ou partie de l’activité sous autorité de justice dans le cadre d’une procédure en réorganisation judiciaire permet de céder son activité en going concern, ce qui n’est pas possible dans la cadre d’une faillite.

La procédure en réorganisation judiciaire permet à une société en difficulté de poursuivre trois objectifs: 1) un accord amiable avec au moins deux de ses créanciers, 2) un accord collectif avec tous les créanciers et 3) le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l’activité.

Le transfert est en général l’ultime solution lorsque un accord collectif apparaît impossible.  Mais ce n’est pas toujours le cas : dans certaines situations, le transfert constitue la seule solution pour sauver l’activité car le passif sursitaire est trop important ou lorsque l’entreprise ne peut faire face au passif social généré par les licenciements nécessaires au rétablissement de la rentabilité.

Quand la procédure est ouverte avec un objectif de transfert, le tribunal de commerce désigne un mandataire de justice chargé de rechercher des candidats repreneurs de tout ou partie de l’activité.  L’offre des candidats est examinée par le mandataire sous l’angle de la sauvegarde de l’emploi d’une part, et sous l’angle du prix d’autre part.

Il arrive fréquemment que le mandataire de justice ne recoive qu’une seule offre, celle du dirigeant actuel de l’activité.  La loi du 31/1/2009 relative à la continuité des entreprises n’empêche pas le mandataire de retenir cette offre mais les tribunaux sont en général frileux dans ce genre de dossiers d’ « auto-cession » et apprécient les conditions de l’offre avec rigueur.

Le transfert de l’activité à l’ancien dirigeant est fréquent également dans le cadre d’une faillite, le dirigeant faisant alors offre de reprise vis-à-vis du curateur.   La question se pose dès lors souvent dans cette hypothèse de savoir si le rachat du fonds de commerce dans le cadre d’une faillite n’est pas préférable au transfert sous autorité de justice.

L’avantage principal d’un transfert sous autorité de justice est qu’il permet une cession du fonds de commerce en going concern, c’est à dire dans la continuité de l’activité.  L’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire par transfert n’emporte aucun dessaisissement du dirigeant : celui-ci reste chargé de mener l’activité pendant que le mandataire cherche un repreneur.  Le jour où le transfert est homologué, le repreneur poursuit simplement l’activité.

A l’inverse, en cas de faillite, le dirigeant est désaisi de la gestion de l’activité et le curateur met en général immédiatement fin aux contrats liés à l’activité.  Toute reprise dans le cadre d’une faillite se fait dès lors en discontinuité.  La discontinuité ne sera pas trop préjudiciable si le curateur cède rapidement le fonds de commerce, mais la décision du curateur est aléatoire : certains curateurs voudront prendre le temps de vérifier s’il n’existe pas d’autres repreneurs potentiels sur le marché et rien ne force le curateur à céder rapidement si ce n’est le risque de voir son seul et unique candidat repreneur refuser le rachat si celui-ci n’est pas réalisé rapidement.

Les créanciers gagistes sur fonds de commerce

Les créanciers gagistes sur fonds de commerce, c’est à dire les créanciers dont la créance est garantie par un gage sur fonds de commerce, sont des créanciers sursitaires extraordinaires.

La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises distingue les créanciers sursitaires ordinaires et les créanciers sursitaires extraordinaires.  Les créanciers sursitaires extraordinaires sont ceux qui disposent d’un privilège spécial ou d’une hypothèque et les créanciers propriétaires (p. ex. la société de leasing).

La différence est importante aux yeux du créancier car la loi accorde  au créancier sursitaire extraordinaire une situation avantageuse à plusieurs égards. Dans le cadre d’un accord collectif par exemple, les possibilités de revoir les modalités de paiement des créances extraordinaires sont très limitées. Autre exemple dans le cadre d’un transfert sous autorité de justice, le créancier gagiste sur fonds de commerce ou titulaire d’une hypothèque a la possibilité de demander au Tribunal de fixer des conditions relatives au transfert, p. ex. un prix minimum.

Il est donc important que la liste des créanciers, qui doit être déposée au moment de l’introduction de la requête en ouverture de la réorganisation judiciaire, mentionne avec exactitude la nature extraordinaire d’une créance sursitaire, sous peine de se voir reprocher par le créancier concerné et par le Tribunal de commerce de ne pas avoir respecté la procédure fixée par la loi et de se voir refuser l’homologation du plan de redressement ou du transfert, ce qui réduit à néant les efforts entrepris dans le cadre de la procédure.

A cet égard, il est important de noter que le créancier gagiste sur fonds de commerce a la qualité de créancier sursitaire extraordinaire, bien que le gage sur fonds de commerce ne constitue pas un privilège spécial et que ce type de garantie sort donc stricto sensu du champ d’application de la définition légale de créance sursitaire extraordinaire. La définition légale de créance sursitaire extraordinaire est donc pour le moins ambigüe mais les travaux préparatoires et la doctrine sont clairs sur ce point.

Introduction et objectif de ce blog

Cher Lecteur,

Avocat spécialisé en droit des sociétés et en particulier en droit des entreprises en difficultés, j’ai souhaité créer ce blog au sujet de la procédure de réorganisation judiciaire belge dans le but de partager quelques expériences rencontrées dans ma pratique quotidienne de cette matière.

Cette procédure, régie par la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, est complexe et souffre d’une application différente dans chaque arrondissement judiciaire, ce qui engendre une insécurité juridique importante.

N’hésitez pas à me poser vos questions, à me faire part de vos remarques ou à introduire vos propres expériences.

Au plaisir de vous lire.

Alexandre Roy