Avantage du transfert sous autorité de justice : la continuité

Le transfert de tout ou partie de l’activité sous autorité de justice dans le cadre d’une procédure en réorganisation judiciaire permet de céder son activité en going concern, ce qui n’est pas possible dans la cadre d’une faillite.

La procédure en réorganisation judiciaire permet à une société en difficulté de poursuivre trois objectifs: 1) un accord amiable avec au moins deux de ses créanciers, 2) un accord collectif avec tous les créanciers et 3) le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l’activité.

Le transfert est en général l’ultime solution lorsque un accord collectif apparaît impossible.  Mais ce n’est pas toujours le cas : dans certaines situations, le transfert constitue la seule solution pour sauver l’activité car le passif sursitaire est trop important ou lorsque l’entreprise ne peut faire face au passif social généré par les licenciements nécessaires au rétablissement de la rentabilité.

Quand la procédure est ouverte avec un objectif de transfert, le tribunal de commerce désigne un mandataire de justice chargé de rechercher des candidats repreneurs de tout ou partie de l’activité.  L’offre des candidats est examinée par le mandataire sous l’angle de la sauvegarde de l’emploi d’une part, et sous l’angle du prix d’autre part.

Il arrive fréquemment que le mandataire de justice ne recoive qu’une seule offre, celle du dirigeant actuel de l’activité.  La loi du 31/1/2009 relative à la continuité des entreprises n’empêche pas le mandataire de retenir cette offre mais les tribunaux sont en général frileux dans ce genre de dossiers d’ « auto-cession » et apprécient les conditions de l’offre avec rigueur.

Le transfert de l’activité à l’ancien dirigeant est fréquent également dans le cadre d’une faillite, le dirigeant faisant alors offre de reprise vis-à-vis du curateur.   La question se pose dès lors souvent dans cette hypothèse de savoir si le rachat du fonds de commerce dans le cadre d’une faillite n’est pas préférable au transfert sous autorité de justice.

L’avantage principal d’un transfert sous autorité de justice est qu’il permet une cession du fonds de commerce en going concern, c’est à dire dans la continuité de l’activité.  L’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire par transfert n’emporte aucun dessaisissement du dirigeant : celui-ci reste chargé de mener l’activité pendant que le mandataire cherche un repreneur.  Le jour où le transfert est homologué, le repreneur poursuit simplement l’activité.

A l’inverse, en cas de faillite, le dirigeant est désaisi de la gestion de l’activité et le curateur met en général immédiatement fin aux contrats liés à l’activité.  Toute reprise dans le cadre d’une faillite se fait dès lors en discontinuité.  La discontinuité ne sera pas trop préjudiciable si le curateur cède rapidement le fonds de commerce, mais la décision du curateur est aléatoire : certains curateurs voudront prendre le temps de vérifier s’il n’existe pas d’autres repreneurs potentiels sur le marché et rien ne force le curateur à céder rapidement si ce n’est le risque de voir son seul et unique candidat repreneur refuser le rachat si celui-ci n’est pas réalisé rapidement.

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